A aplicação da guarda compartilhada para a convivência familiar plena

É notório o estreitamento afetivo entre pais e filhos na medida em que o tempo de convívio é ampliado. Neste norte, com a recente publicação da Lei nº 13.058, em 22 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada tornou-se regra quando há disputa pela guarda de filhos, contanto que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar.

A guarda conjunta ingressou em nosso ordenamento pátrio formalmente sob a denominação de “guarda compartilhada”, através da Lei n^o 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) insertos no capítulo ‘Da proteção da pessoa dos filhos’.

Soma-se ao cenário legislativo, com a recente publicação da Lei nº 13.058, em 22 de dezembro de 2014, a alteração dos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). O objetivo da nova lei, que aprovou o Projeto de Lei da Câmara n° 117/2013, de autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá, foi o de estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

Referido instituto atende ao direito fundamental de toda criança e adolescente à convivência familiar plena, prevista no artigo 227, da Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Deste modo, é positiva a alteração legislativa na medida em que prima pela divisão equilibrada do tempo de convívio dos pais com os filhos, possibilitando a permanente companhia destes através do contato mais intenso entre ascendentes e descendentes, e permitindo a contribuição conjunta dos pais na formação dos filhos. Deixa-se de lado a visão restritiva das visitas do genitor não guardião para ampliar a convivência dos filhos com os pais, os quais na guarda compartilhada são guardiões conjuntamente, cabendo o tempo de convívio com os filhos ser dividido de forma equilibrada, de acordo com os interesses da criança ou adolescente.

Acerca do tema são as palavras de Eduardo Ponte Brandão (2011, p. 91):

“Em inúmeras situações, é comum o pai ou mãe se sentir ultrajado na condição de visitante, visto imaginariamente como sendo não idôneo, moralmente condenável ou, na melhor das hipóteses, temporariamente não habilitado, o que muitas vezes colabora para o afastamento de suas responsabilidade.”[1]

No âmbito da Defensoria Pública do Tocantins, a orientação é que todos os casos sejam encaminhados ao Núcleo de Conciliação, favorecendo a tratativa pessoal do casal, resultando numa conversa franca que auxilie para que a rivalidade diminua, para que os ex-consortes percebem que o intuito do diálogo é justamente o de facilitar a resolução dos problemas comuns. Desta feita, na guarda compartilhada, as questões relacionadas à prole deverão ser decididas em conjunto pelos genitores, pois a responsabilidade sobre a educação e criação dos filhos caberá a ambos.

Após a aprovação da Lei, um dos primeiros casos na Defensoria Pública, já neste ano de 2015, foi a guarda de uma criança de dois anos. A contragosto do genitor, que reside com a criança desde o nascimento, a mãe buscou formalizar os dias de visita e de convívio com o filho, tendo sido garantido o direito da guarda compartilhada, sem a necessidade de ajuizamento de ação judicial litigiosa, uma vez que o genitor compreendeu que a guarda compartilhada é um direito da mãe. Em comum acordo, os genitores estabeleceram que a criança manterá residência com o genitor, porém com a divisão equânime do tempo de convivência do filho com os pais.  

Insta esclarecer que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, pois o filho continuará morando com um dos pais; evitando-se, portanto, o deslocamento frequente de uma residência para outra, muitas vezes prejudicial à rotina do descendente. Todavia, referido instituto permite o maior contato do filho com pai e mãe em atenção ao princípio constitucional do melhor interesse da criança.

No tocante à pensão alimentícia, independentemente do sistema de guarda adotado, cabe aos genitores o sustento material da prole, conforme as possibilidades de cada um, na proporção dos seus rendimentos e de acordo com as necessidades do filho, isto é, o dever alimentar permanece e poderá ser custeado através de alimentos naturais ou civis, conforme aponta a jurisprudência pátria:

Agravo de instrumento. Guarda compartilhada e alimentos. Inexistência de incompatibilidade. Em princípio e em tese, a fixação de alimentos não é incompatível com o estabelecimento de guarda compartilhada. No caso dos autos, tanto o estabelecimento da guarda compartilhada, quanto a fixação de alimentos, são resultados da vontade convergente dos genitores, que estão de acordo com tudo, através de avença que atende aos interesses prevalentes da criança. Hipótese em que inexiste razão para obstar a homologação do acordo entabulado entre os genitores. Deram provimento. (TJRS - AI nº 70061150199, Relator Rui Portanova, Oitava Câmara Cível, J.02/10/2014).

Por fim, importante esclarecer que o poder familiar não se confunde com quaisquer das modalidades de guarda, seja esta unilateral ou compartilhada, eis que compete a ambos os pais o seu pleno exercício independentemente da situação conjugal.

Téssia Gomes Carneiro é defensora pública do Tocantins, mestranda em Efetividade da Jurisdição e Direitos Humanos

E-mail: tessia@defensoria.to.def.br

[1] BRANDÃO, Eduardo Ponte. A interlocução com o direito à luz das práticas psicológicas em varas de família. In: BRANDÃO, E. P; GONÇALVES, H. S. (Orgs.). Psicologia Jurídica no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau, 2011.

Foto: JTO